Embargos Declaratórios - Prequestionamento Virtual - Efeito Integrativo - Novo CPC

Dizer que o recurso de embargos de declaração tem tônus integrativo, pois visam complementar a decisão, não é nada novo, nem justificaria nossa atenção.

Mas aqui o título remete a tema distinto.

O Novo CPC[1] estabelece expressamente um novo efeito, além dos tradicionais (v.g. obstativo, devolutivo, suspensivo, translativo), aos aclaratórios, efeito que convenciono designar como integrativo — efeito integrativo.

O artigo 979 do projeto, concernente ao recurso expletivo, explicita: “Art. 979. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração não sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição ou obscuridade".

Eis o ponto. O preceptivo estipula que a interposição dos declaratórios prequestionadores, ainda quando não acolhidos, implica na inclusão virtual dos argumentos suscitados no acórdão recorrido, tudo a viabilizar o manejo do recurso especial e extraordinário.

Assim, apresentados os augustos e angustos recursos, a ausência de debate explícito das violações aos dispositivos (infra)constitucionais no acórdão recorrido estaria, por elipse, superada pela interposição de declaratórios, isto é, pelo novel efeito integrativo imanente a tal espécie recursal.

Efeito integrativo porque atrelado ao simples fato processual de ter sido interposto o recurso de embargos para prequestionamento, no que não é objeção suficiente, a autonomia do conceito, a necessidade do Tribunal Superior verificar a omissão do juízo a quo.

Na minha opinião, é de somenos importância a questão da confirmação pelo Tribunal Superior da existência de omissão, contradição ou obscuridade. Ora, se o Tribunal Superior entender que o acórdão já tinha analisado a matéria excogitada nos declaratórios, pelo que ausentes vícios, o prequestionamento estará presente e não mais virtualizado.

Noutra linha, poder-se-ia cogitar de um efeito devolutivo qualificado, como se ao Tribunal Superior restasse devolvido, além da pretensão recursal especial ou extraordinária, o objeto do recurso de embargos anteriormente aviados — duplo e escalonado juízo revisório. Não acredito que assim o seja. A parte final do artigo 979 vitaliza verdadeira norma de encerramento lógico do dispositivo.

Bem, semelhantemente, descabe pressionar a situação para lhe enquadrar nas balizas do dito efeito translativo do recurso especial e extraordinário, robustecido pelo disposto no artigo 988 do projeto. Pois bem, a integração virtual do acórdão recorrido, para fins de prequestionamento, tem como causa eficiente a agitação dos declaratórios. Entendimento diverso dispensaria o próprio dispositivo.

Dito às claras e às secas, o Novo CPC atribui efeito integrativo aos embargos declaratórios, imediatamente decorrente da sua interposição com o fim de prequestionamento.

Seria escusado dizer, independentemente da natureza jurídica do instituto albergado no artigo 979 do projeto, este potencial e virtual prequestionamento da matéria excogitada nos declaratórios solve idiossincrasia no sistema atual.

Embora as questões oportunamente suscitadas devam ser enfrentadas no provimento jurisdicional (CPC, artigo 458), prestigiando o devido processo legal[2], cristaliza-se o entendimento de que ao magistrado compete, exclusivamente, exteriorizar as razões pelas quais acolhe ou rejeita a pretensão, prescindindo ao debate das demais questões. Basta apontar o caminho percorrido e o destino alcançado, não sendo necessário apresentar as rotas alternativas ou locais não visitados[3].

Ainda que o direito seja um caleidoscópio, essa perspectiva em particular, por vezes, asfixia o sistema recursal, estabelecendo um verdadeiro impasse. Apesar da parte apontar oportunamente a violação a determinado dispositivo (infra)constitucional, repristinando o argumento em sede de declaratórios, o juízo a quo nega o seu debate, sob o argumento de não estar jungido a responder todos os questionamentos formulados. Neste contexto, salvo entendimento sobre prequestionamento implícito, o recurso não será conhecido, mormente no Superior Tribunal de Justiça (Enunciado de Súmula nº 211).

Observe-se, a apontada violação ao ordenamento jurídico não será apreciada pelo órgão de cúpula vocacionado ao seu debate e uniformização pela renitência do Tribunal anterior em lhe dar, pelo menos, atenção.

Por conta disso, tem-se multiplicado exponencialmente os especiais aviando, como tópico, a violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, permitindo assim ao Tribunal Superior, verificada a ausência do prequestionamento, determinar o retorno dos autos para o debate da questão suscitada nos aclaratórios[4].

Deste modo, bem andou o anteprojeto ao dar adequada profilaxia a tal esquizofrenia do sistema, atrelando ao recurso de embargos de declaração efeito integrativo, para considerar virtualmente prequestionada a matéria ventilada.

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[1] Designaremos o projeto de Novo Código de Processo Civil, tramitando atualmente na Câmara de Deputados tombado pelo número 8046/2010 (Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/831805.pdf Acesso em: 8 abr. 2011) , com  a expressão “Novo CPC”, sendo que, em contrapartida, o atual Código de Processo Civil — lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 —, pelo rótulo “Velho CPC”

[2] O voto vencedor do Ministro Gilmar Ferreira Mendes equacionou de maneira contundente: “Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehör (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito do indivíduo de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional alemã — BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte - Staatsrecht II. Heidelberg, 1988, p. 281; BATTIS, Ulrich; GUSY, Christoph. Einführung in das Staatsrecht. 3. ed. Heidelberg, 1991, p. 363-364). Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5o, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: 1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf. PIEROTH; SCHLINK. Grundrechte -Staatsrecht II. Heidelberg, 1988, p. 281; BATTIS; GUSY. Einführung in das Staatsrecht. Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver, também, DÜRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DÜRIG. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, no 85-99). Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que ele envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspflicht) (Cf. DÜRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DÜRIGi. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, no 97). É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões (Decisão da Corte Constitucional — BVerfGE 11, 218 (218); Cf. DÜRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DÜRIG. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, no 97).” (STF, MS 24268, relator para o Acórdão  Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2004).

[3] Por certo pela repetição da doutrina de CARNELUTTI sobre questões: “portanto, a motivação deve se adequar, mais do que às alegações das partes, às questões do litígio.” (CARNELUTTI, Sistemas de direito processual civil).

[4] O processo não pode trasmudar num jogo de cartas, como agudamente observou GAJARDONI. No ponto, as partes guardam a carta do artigo 535 para a hipótese do Tribunal não comprar às demais.

Novo CPC[1] e a Carência de Ação

Sem a pretensão de emular com o bem escrito[2] post[3] do ilustre doutrinador José Miguel Garcia Medina (@profmedina), muito mais para retomar um curto debate travado no twitter, envolvendo também o ilustre doutrinador Luiz Dellore (@dellore), apresento algumas considerações sobre a carência de ação no Novo CPC.

No referido post, parte o doutrinador do pressuposto de que o Novo CPC teria dado tratamento diverso ao instituto da carência de ação, quiçá em coerência com perspectiva da teoria da asserção (in status assertionis).

Assim, após traçar lindes entre a sentença que rejeita a pretensão por carência de ação e aquela que lhe dá a tarja de improcedência, acentuando a maior gravidade da primeira, o emérito doutrinador assenta que o Novo CPC teria percebido tal realidade, na linha do artigo 473, caput, e § 1º. Ademais, o Novo CPC teria excluído a possibilidade jurídica das condições da ação, inserindo nas hipóteses de improcedência liminar do pedido (artigo 307).

Oportuno se torna dizer, a teoria da asserção é uma saída elegante e muito útil ao problema criado pelo acolhimento, por parte do legislador processual, da teoria eclética da ação, formulada por LIEBMAN.

Sem dúvida, a teoria eclética há muito sofre reparos pela vã tentativa de eliminação dos insuprimíveis vínculos de ligação entre direito material e processo (OVÍDIO BAPTISTA), pela compreensão dos fatos reais pelo caleidoscópio da ficção (FÁBIO GOMES).

Calmon de Passsos já havia denunciado o concretismo dissimulado de Liebman, enquanto Ovídio Baptista apontava uma perigosa aproximação da doutrina eclética com a de direito concreto de ação.

A bem da verdade, a análise das ditas condições da ação redunda na incursão do mérito da demanda. Dizer que ausente uma das condições da ação é o mesmo que julgar improcedente o pedido.  Por exemplo, obstar pedido de indenização por ilegitimidade passiva ad causam é o mesmo que assentar que a parte não perpetrou a ação culposa motriz do dano.

Assim, como o encadeamento de relações de direito material e processual só se faria possível mercê de raciocínios hipotéticos, a teoria da asserção propugna uma nova perspectiva na análise das condições da ação. Estas seriam utilizadas como fator de economia processual, devendo seu cotejo ser realizado sem qualquer incursão no mérito, com base na descrição da pretensão[4].

Dito isso, conquanto seja adepto da teoria da asserção[5] — por necessidade de compreensão do sistema posto —, penso que o Novo CPC não lhe deu guarida.

Isso porque, em linhas gerais, no trato da matéria, o Novo CPC (artigos 17, 305, 327 e 472), repete a disciplina do Velho (artigos 3º, 295, 301 e 267), ou seja, a boa e velha carência de ação, independentemente do momento da sentença e da forma de apreciação, implicará em sentença prolatada sem resolução de mérito.

Além do mimetismo do regime vigente, sem muitas inovações, a ilação é reforçada pelo fato de que o artigo 472 estabelece, genericamente, a sentença sem resolução de mérito quando verificada a ausência de legitimidade ou de interesse processual.

Impende observar criticamente, se a teoria das condições da ação, com a roupagem da asserção, fosse acolhida pelo Novo CPC, existiria uma aproximação de redação entre o disposto no artigo 305 com o artigo 472 do projeto, a fim de que clausuladas expressões genéricas — “manifestamente”, “verificado de plano”, “sem a necessidade de dilação probatória” —, para todas as hipóteses de carência de ação e sentença sem resolução de mérito. Aí sim, não sendo manifesta, verificada após revolvimento da matéria ou com dilação probatória, a sentença se daria com resolução de mérito (artigo 474).

De outro norte, de fato, o Novo CPC deixou de trabalhar com a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, como, aliás, o próprio LIEBMAN propugnou posteriormente na 2ª edição do seu manual de direito processual civil, ao alargar o conceito de interesse agir.

Penso ter sido acertada a exclusão. Porém, não comungo da visão de que a impossibilidade jurídica do pedido sempre levará a improcedência liminar do pedido (artigo 307 do Novo CPC), eis que esta hipótese tem enlaçamento umbilical com a uniformização jurisprudencial, não abrangendo todas as situações antes reconduzíveis aquela tipologia.

Verdadeiramente, como acolhida a teoria eclética, boa a disposição do artigo 473, § 1º, do Novo CPC, que veda a possibilidade de propositura de nova demanda sem sua correção.  A regra dá cabo à esquizofrenia de se ficar repetindo o ingresso da mesmíssima demanda, anteriormente já extinta (artigo 268 do Velho CPC), esperando juízo positivo de admissibilidade, talvez pela substituição do magistrado.

Em sendo assim, penso que o Novo CPC, ainda que tenha avançado na matéria em comparação com o Velho CPC, não se desvinculou da teoria eclética do direito de ação, nem muito menos se aproximou da teoria da asserção.

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[1] Designaremos o projeto de Novo Código de Processo Civil, tramitando atualmente na Câmara de Deputados tombado pelo número 8046/2010 (Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/831805.pdf Acesso em: 8 abr. 2011) , com  a expressão “Novo CPC”, sendo que, em contrapartida, o atual Código de Processo Civil — lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 —, pelo rótulo “Velho CPC”

[2] O elogio é sincero. Não é fruto da prática de elogiar para, em passo seguinte, estar licenciado à crítica. A prática ensina que as loas a sustentação oral são o prelúdio da rejeição dos argumentos articulados.

[3] Disponível em: https://professormedina.wordpress.com/2011/04/05/carencia-de-acao-e-producao-de-efeitos-similares-ao-da-coisa-julgada-no-projeto-do-novo-cpc/ Acesso em: 08 de abril de 2011.

[4] “O exame das condições da ação deve ser feito ‘com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se o julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in iudicium deducta’; vale dizer, o órgão julgador, ao apreciá-las, “considera tal relação jurídica in statu assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou.” (KAZUO WATANABE).

[5] Não nos preocupa a inquietação de FÁBIO GOMES com o silogismo perfeito, utilizado pelo autor para tornar admissível à tutela jurisdicional, o que levaria com isso a “desastrosa conseqüência de bastar ao autor da demanda mentir para adquirir o direito à jurisdição”. Tal atitude pode e deve ser sancionada (artigo 17 do Código de Processo Civil).

Novo CPC e a sobrevivência da exceção de incompetência relativa

Ex cuaqunque causa ad Praetorem in jus vocatus venire debet, ut hoc ipsum sciatur, an jurisdictio ejus sit[1]

Bom é dizer, um dos temas que será recorrente neste espaço é o anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, atualmente em trâmite no Congresso Nacional, mais precisamente na Câmara dos Deputados.

Afora a magnitude do tema, diploma voltado a debelação, por assim dizer, da grande maioria de conflitos que se apresentam na arena jurisdicional, o anteprojeto é atualmente objeto de amplo debate, inclusive no twitter — tag #NovoCPC.

Como se prega aqui e acolá, o Novo CPC nasce impregnado pela ideologia da aceleração na prestação jurisdicional, objetivo mirado por sua ilustre Comissão elaboradora, o que, como sói de ser, repercutiu na sua conformação estrutural.

Verdade seja, resultado daquela diretriz, já na primeira reunião da Comissão, decidiu-se pela aglutinação na contestação de matérias antes afetas a outros invólucros (v.g. exceções, impugnações, incidentes e etc.). A contestação — por sua abrangência, melhor seria designar resposta, eis que passou a abarcar as questões alinhadas em tal título no Código vigente —, virou o continente de toda matéria de defesa, razão porque não remanesceria a exceção de incompetência relativa.

Nada obstante, mais por mérito de texto relativo à viva controvérsia sobre o decreto legislativo nº 28, de 4 de março de 2010, que tornou a partir desse ano obrigatória em alguns casos a mediação na Itália[2], constatei, no ponto, uma aporia na proposta do Novo CPC, a ser objeto de imediata atenção, sob pena de se reviver pela práxis o que a pena do legislador tenta riscar, especificamente a exceptio fori.

Ora bem, pelo anteprojeto, a incompetência relativa será articulada em preliminar da contestação (artigos 64 e 327), cujo momento procedimental de apresentação é o quinquídio posterior ao término da fase conciliatória.

Por oportuno, observe-se, o anteprojeto estatuiu no capítulo V do Título I do Livro II — Processo de Conhecimento e Cumprimento de Sentença —, estádio processual para realização de conciliação, através de conciliador ou mediador.

Portanto, verificada a aptidão da exordial e a viabilidade da pretensão (artigo 323), será designada audiência de conciliação, a cujo comparecimento estão premidas as partes pelo engendramento de verdadeiro dever processual, já que a ausência injustificada é considerada ato atentatório da justiça e sancionada com multa (artigo 323, § 6º).

Deveras, possível a qualquer das partes manifestar seu desinteresse, observado o prazo mínimo de dez (10) dias, na composição amigável, ao que se seguirá a abertura do prazo de resposta (artigo 324, § 2º), em conduta não desabonadora da justiça (artigo 323, § 5º).

Contudo, cogite-se, na hipótese de incompetência relativa — bem absoluta pela distância territorial desse país continental (o vocábulo absoluto é utilizado para vincar a questão, sem qualquer paralelo com a disciplina processual) —, em que a parte se veja impossibilitada de comparecer a audiência pela própria incompetência (distância do juízo, custos de deslocamento e etc.), a questão assume forte colorido.

Nesta hipótese, que não orça com o impossível e de fácil verificação, a parte pode ter interesse na realização da conciliação, pelo que não pretende acionar a regra do § 5º do artigo 323 do projeto. Mesmo porque, acionando esse preceptivo, teria que apresentar contestação, para depois eventualmente participar de audiência conciliatória. Esse sinceramente não parece o espírito imbuído pela Comissão no projeto ao trazer a audiência de conciliação para o umbral do processo, momento em que, presume-se, pelo pouco desdobramento processual realizado, as partes estão mais afeitas, predispostas, a composição.

Poder-se-ia projetar então que a parte se faria representar na audiência, como permite o § 8º do artigo 323. Além das dificuldades de se achar um preposto num local distante, aquela pode ter o desejo, como ocorre em regra, de participar do ato conciliatório, o que afasta, por completo, a projeção.

Noutro giro, mas ao redor do mesmo epicentro, possível apresentar imediatamente a contestação, no próprio local de domicílio (artigo 64), articulando a incompetência relativa e postulando a realização de audiência de conciliação no juízo competente. O pedido de realização da audiência de conciliação seria necessário, já que, conquanto sempre presente a possibilidade de sua realização (artigos 118, inciso IV, e 145), na estrutura processual propugnada não existe mais a audiência preliminar, razão porque nova oportunidade de conciliação somente no início da audiência de instrução e julgamento (artigo 344), acaso o feito não tenha sido interrompido anteriormente pelo julgamento da lide ou imediato da lide (artigos 340 e 341).

Novamente, como já dito, penso não ser esta a melhor solução, nem muito menos se coaduna com o objetivo da Comissão ao antecipar procedimentalmente à realização da fase de conciliação.

Por certo, na prática, a situação encontrará resposta no revival da exceção de incompetência. As partes apresentaram petição apartada sobre a incompetência relativa, quiçá com a tarja de exceção, pedindo sua declaração antes da audiência e a realização posterior da conciliação no juízo competente. Ademais, a superação encontra paralelo na disciplina do artigo 126 do projeto, relativo ao impedimento e a suspeição.

Deste modo, mantendo-se a linha alvitrada pela Comissão, penso que o projeto deveria ser alterado, estabelecendo-se novo parágrafo ao artigo 323, para que a audiência seja cancelada pela apresentação de pedido de declaração de incompetência, com a redesignação após seu julgamento positivo ou negativo.

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[1] “De qualquer causa o chamado a julgamento deve acudir ao pretor, para que se saiba isto mesmo, se a jurisdição é ou não dele”.

[2] Disponível em: http://www.avvocatoandreani.it/notizie-giuridiche/visualizza.asp?mediazione-obbligatoria-sistema-di-tutela-giurisdizionale-riflessioni-sulla-costituzionalita-del-decreto-legislativo-marzo-2010-28-c5a9b4ca2f6e2d2341d03bcfd3a43933 Acesso em: 01 de abril de 2011.

PEC dos Recursos ou PEC Peluso

Deliberadamente escolho como tema deste primeiro post uma proposta de emenda constitucional (PEC) recentíssima e que envolve duas áreas do direito que me são mais caras, o direito constitucional e o direito processual civil.

A “PEC dos Recursos” ou “PEC Peluso”, apresentada pelo Ministro Cezar Peluso, Presidente do Supremo Tribunal Federal, que passará a integrar o III Pacto Republicano, modifica uma das intersecções dessas duas áreas do direito, notadamente a relativa aos recursos constitucionais, Recurso Extraordinário (RE) e Recurso Especial (REsp).

Em linhas gerais, a proposta visa dar definitividade aos provimentos emanados pelos Tribunais de Justiça Estaduais e Regionais Federais (coisa julgada), atribuindo ao RE e ao REsp caráter rescisório.

Noutras palavras, quiçá menos embargas, os provimentos transitariam em julgado após o pronunciamento do segundo grau de jurisdição, podendo ser rescindidos pelo provimento (talvez, acolhimento) do RE ou do REsp.  Estes, interpostos como recursos, julgar-se-iam como ações rescisórias — verdadeiro procedimento borboleta, como mencionei num divertido colóquio.

Na parte que nos interessa, a proposta insere o artigo 105-A na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com a seguinte redação:

“Art. 105-A A admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte. Parágrafo único. A nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos, podendo o Relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento”.

Em verdade, acaso aprovada (e ainda antes), muito se discutirá sobre a proposição, desde a natureza jurídica dos novos RE e REsp (recursos, ações rescisórias, incidentes processuais de uniformização), até suas consequências práticas.

Ao propósito, o que nos interesse agora, é a discussão sobre a (in)constitucionalidade da citada PEC, inobstante a autoridade do seu proponente.

E aí, a nosso ver, com todas as vênias de estilo, a PEC não resiste ao entrechoque com a garantia da coisa julgada (CRFB/88, artigo 5º, inciso XXXVI), cláusula pétrea (CRFB/88, artigo 60, § 4º), esboroando-se, pois (perdoe a alegoria).

Ponto está, a Constituição — debulhando e protegendo o postulado da segurança jurídica — resguarda a coisa julgada sem estabelecer qualquer exceção no preceptivo protetor (CRFB/88, artigo 5º, inciso XXXVI).

Em sendo assim, antecipando a formação da coisa julgada no segundo grau de jurisdição, como propugnado na PEC, o sistema pagará o preço de que a decisão de segundo grau imunizada ganha o carimbo da imutabilidade constitucional, não podendo mais ser alterada por nenhum recurso, entre eles, os RE e REsp rescisórios (por assim dizer).

Dito às claras e às secas, não existe autorização constitucional para que a coisa julgada seja quebrantada pelo RE ou REsp e, mesmo, por qualquer modalidade recursal.

Aprovada a PEC, o sistema se altera principalmente em duas medidas. A coisa julgada passa a operar com a decisão de segundo grau (não existem mais recursos impedindo sua perfectibilizacão), abrindo-se a possibilidade de sua rescisão pelo RE e REsp. Exatamente, nessa segunda parte, a emenda é inconstitucional, já que altera, aluindo a força, trincando, cláusula pétrea (CRFB/88, artigo 60, § 4).

Nem se diga que isso já acontece com a ação rescisória, cuja constitucionalidade não se discute com vigor. O argumento não convence, já que a Constituição, desde sua primeva redação, trabalha com a ação rescisória, defluindo, portanto, sua convivência com a coisa julgada (CRFB/88, artigo 102, inciso I, alínea “j” e artigo 105, inciso I, alínea “e”).

Obviamente, tal não se dá com os recursos rescisórios da PEC. Esta nova eficácia recursal não se extrai do corpo constitucional, não sendo permitida sua adjudicação sem menoscabo a sempre mencionada cláusula pétrea (CRFB/88, artigos 5º, inciso XXXVI, e 60, § 4º).

Ainda, poder-se-ia suscitar a teoria dos poderes implícitos (implied powers) — para manter o significado convencionado —, quem pode o mais pode o menos. Se o STF e STJ julgam ação rescisória dos seus julgados, podem igualmente dar provimento ao recurso rescisório, nesta perspectiva. 

A solução não é tão simples.

A previsão e a possibilidade para rescisão pressupõe decisão do órgão rescidente, que reavalia decisão própria (CRFB/88, artigos 102 e 105), o que não aconteceria nos RE e RESP rescisórios, os quais inspecionam julgado de Tribunais inferiores.

Assim, somente remanesceria autorização constitucional para rescisão de julgados, modificação da coisa julgada, de pronunciamentos originários do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, bem como, por suposto, dos julgados prolatados no regime vigente.

Portanto, a previsão de rescisória atribuída a competência dos órgãos de cúpula, típica hipótese de afastamento da coisa julgada excepcionada constitucionalmente, não abrigaria o RE e REsp rescisórios.

Outros poderiam dizer que como a coisa julgada recebe disciplinamento na lei processual, esta poderia lhe abrir possibilidades de revisão, diminuir e, ainda, dilatar o procedimento para sua formação (v.g. criação de mais um recurso). Não é bem assim. A mesma Constituição que protege a coisa julgada estabelece a existência de RE e REsp — este último necessariamente exigindo decisão de Tribunal —, do que dessume que a coisa julga pressupõe, potencialmente, a existência destes recursos antes de sua formação, não posteriormente.

Neste pensar, independentemente dos nobres propósitos que lhe animam, a PEC Peluso é inconstitucional ao estabelecer nova exceção a garantia constitucional da coisa julgada, matéria interditada a alteração (CRFB/88, artigo 60, §4º).

Demais disso, afigura-me inconstitucional a vedação linear a concessão de efeito suspensivo aos recursos, eis que ofensivo ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CRFB/88, artigo 5º, inciso XXXV).

Ao arremate, o tema merece mais duas reflexões.

A primeira delas de viés metajurídico: esses remédios rescisórios, no quais se transformariam o RE e o REsp, tendem a receber uma interpretação ainda mais restritiva, em respeito a própria autoridade da coisa julgada, razão porque se erigiriam diversas exceções ao seu acolhimento. Isso é natural e decorre do próprio respeito ao pronunciamento já estabilizado.

O problema, entretanto, é que o RE e o REsp, em nossa federação, cumprem o importante papel de uniformização jurisprudencial do direito nacional, frente a 27 tribunais estaduais e 5 regionais.

Assim, qualquer debilitação desses importantes instrumentos processuais, inclusive decorrente de uma interpretação ainda mais restritiva ao seu debate, implicará em quebra da uniformidade jurisprudencial, com reflexos na unidade do direito.

Noutra perspectiva, pensando mais na disciplina processual, agora no âmbito da segunda reflexão, tanto o atual Código de Processo Civil, quanto o próprio projeto de Novo Código de Processo Civil, em trâmite no Congresso Nacional, teriam que ser profundamente alterados com a aprovação da aludida PEC.

Basta ver e pensar, apenas para citar um exemplo, como ficaria a sistemática dos recursos repetitivos. As questões são múltiplas, os processos transitados em julgado seriam sobrestados (por certo que não), ocorreria rescisão em massa e etc.